JÁ QUE NÃO NOS OUVEM VAMOS PARA OS TRIBUNAIS

nos termos e com os seguintes fundamentos:

1.º

O Dec.-Lei n.º 184/89, de 02/06, diz:

- “…O objecto da presente lei circunscreve-se nuclearmente à reforma do sistema retributivo, no sentido de lhe devolver coerência e de o dotar de equidade, quer no plano interno, quer no âmbito do mercado de emprego em geral…” (preâmbulo)…;

- Artigo 14.º (Princípios do sistema retributivo): 1 - O sistema retributivo estrutura-se com base em princípios de equidade interna e externa. 2 - A equidade interna visa salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as consequentes remunerações e, bem assim, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração. 3 - A equidade externa visa alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho…”;

- Artigo 16.º (Estrutura das remunerações base): 1 - A estrutura das remunerações base da função pública integra: … c) Escalas indiciárias para os corpos especiais… 2 - Consideram-se integradas em corpos especiais:… g) Carreiras de enfermagem…” (negrito nosso).

2.º

Portanto, segundo este diploma legal, não obstante ter sido revogado pela Lei n.º 12-A/2008, a Carreira de Enfermagem considera-se integrada em corpo especial.

3.º

Na sequência, foi publicado o Dec.-Lei n.º 437/91, de 08/11, que estabeleceu o estatuto jurídico da Carreira de Enfermagem.

4.º

Nos termos do n.º 3 do art. 101.º (Revisão das carreiras e corpos especiais) da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, “…Em qualquer caso, os diplomas de revisão definem as regras de transição dos trabalhadores…”.

5.º

Ora, o “diploma de revisão” é o Dec.-Lei n.º 248/2009, de 22/09, diploma que constitui, basicamente, o actual estatuto jurídico da Carreira Especial de Enfermagem, no qual estão previstos os diplomas complementares, formando, no seu conjunto, o actual estatuto legal da Carreira Especial de Enfermagem.

6.º

Segundo este diploma legal, “…O período normal de trabalho da carreira especial de enfermagem é de 35 horas semanais” (art. 17.º - Duração e organização do tempo de trabalho).

7.º

Ainda segundo o mesmo, no art. 28.º (Norma revogatória): “É revogado o Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, com excepção do disposto nos artigos 43.º a 57.º, os quais se mantêm em vigor, com as necessárias adaptações, na medida em que regulem situações não previstas no presente decreto-lei, e na medida em que não sejam contrárias ao regime por ele estabelecido, até ao início da vigência de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”.

8.º

Sendo que os “regimes de trabalho e condições da sua prestação” estão definidos nos arts. 54.º a 57.º do citado DL 437/91.

9.º

E nos termos do n.º 6 do art. 56.º do mesmo diploma “Os enfermeiros podem trabalhar por turnos e ou jornada contínua…”.

10.º

E no n.º 11 do mesmo art. 56.º “São aplicáveis a todos os enfermeiros, independentemente dos estabelecimentos ou serviços em que prestem funções, as disposições contidas no Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março, que não colidam com o presente decreto-lei”.

11.º

Sendo, assim, este o regime, por turnos e/ou jornada contínua, e só, aplicado nos horários dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde.

12.º

Tal é o regime, que é contemplado, no que se refere às regras de organização, prestação e compensação de trabalho (previstas no art. 56.º do DL 437/91, de 08/11), no estatuto da Carreira Especial de Enfermagem, com a força que lhe é atribuída, para além da sua própria natureza, pela citada Lei n.º 12-A/2008, nomeadamente, nos seus arts. 86.º (prevalência) e 101.º, n.º 3 (determinação).

13.º

Cabe salientar o art. 57.º (“Compensação pelo exercício de funções em condições particularmente penosas”) do citado DL 437/91, mantido em vigor pelo art. 28.º do DL 248/2009, de 22/09:

“1 - Os enfermeiros que exerçam funções em unidades de internamento de psiquiatria e de doentes exclusivamente do foro oncológico terão direito, ao fim de um ano de trabalho efectivo nestes serviços, a um período adicional de férias de cinco dias úteis, a gozar no ano seguinte, entre 1 de Janeiro e 31 de Maio, ou entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro, o que não releva para efeitos de atribuição de subsídio de férias.

2 - A contagem do tempo relevante para usufruir das compensações referidas nos números anteriores apenas produz efeitos a partir da entrada em vigor do presente diploma.
3 - Os enfermeiros referidos no n.º 1 do presente artigo poderão ainda, se o requererem, beneficiar de redução no horário de trabalho de uma hora semanal por cada triénio de exercício efectivo, até ao limite de 30 horas semanais, sem perda de regalias”.

14.º

Acresce que o art. 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, sob a epígrafe "Duração e organização do tempo de trabalho do pessoal das carreiras de saúde" diz: “... O regime de duração e organização do tempo de trabalho aplicável ao pessoal das carreiras de saúde é o estabelecido nos respectivos diplomas legais”.

15.º

Por outro lado, o art. 38.º do Dec.-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, sob a epígrafe, "Pessoal docente, saúde e justiça", diz: "Mantêm-se em vigor os regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em legislação especial para o pessoal docente e da saúde e, bem assim, para o sector da justiça, sem prejuízo do previsto no artigo 15.º".

16.º

Parece óbvio que o legislador sempre manifestou a intenção de subtrair ao regime geral os regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em legislação especial para o pessoal da saúde.

17.º

A Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, não se afasta desta orientação, pois que altera a redacção de vários artigos, quer do Dec.-Lei n.º 259/98, de 18/08, quer da Lei n.º 59/2008, de 11/09, mantendo intactos, os seus artigos 38.º e 5.º, respectivamente.

18.º

É claro que essas alterações são as que se integram na letra e na ratio legis.

19.º

Com a devida vénia e o muito merecido respeito, transcrevemos, da sentença, que aqui invocamos e avocamos, proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no proc. n.º 2456/13.2BELSB (providência cautelar - Sindicato dos Funcionários Judiciais) o seguinte:

"Do mérito da causa

Começa-se por dizer que a Lei n.º 68/2013 alterou o Dec.-Lei n.º 259/98, de 18.8 (Estabelece as regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública), o qual foi emitido no uso da autorização legislativa concedida pelo n.º 1 do artigo único da lei n.º 11/98, de 24 de Fevereiro, pois que se trata de matéria incluída na reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República.

O referido decreto-lei foi objecto de negociação com as organizações representativas dos trabalhadores da função pública, como consta da parte final do seu preâmbulo. Recorda-se que de acordo com o artigo 6.º da Lei n.º 23/98, de 26 de Maio (Estabelece o regime de negociação colectiva e a participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público) são objecto de negociação colectiva as matérias relativas à fixação ou alteração da “Da duração e horário de trabalho”, cf. al. f) do seu n.º 1).

O Dec.-Lei n.º 259/98, de 18.8. prevê no seu art.º 38.º, sob a epígrafe, “Pessoal docente, saúde e justiça” o seguinte:

“Mantêm-se em vigor os regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em legislação especial para o pessoal docente e da saúde e, bem assim, para o sector da justiça, sem prejuízo do previsto artigo 15.º”.

Sublinha-se que a Lei n.º 68/2013, não obstante ter alterado os artigos 3.º, 7.º, 8.º, 16.º e 17.º do Dec.-Lei n.º 259/98, manteve inalterado o seu art.º 38.º, antes transcrito.

...

Os horários específicos a adaptar por força deste preceito legal, são os previstos no art.º 22.º do Dec.-Lei n.º 259/98, cf. se extrai, quer da al. d) do n.º 1 do art.º 6.º, quer do n.º 2 do art.º 15.º, ambos do Dec.-Lei n.º 259/98, sendo tal da competência do dirigente máximo dos serviços, como se disse antes. Repare-se a ressalva dos mesmos que é feita na norma transitória contida no n.º 1 do art.º 11.º da Lei n.º 68/2013.

Por fim, a norma de prevalência contida no art.º 10.º da mesma lei, quando prevê que o art.º 2.º “prevalece sobre quaisquer leis especiais” quis significar os diplomas legais existentes à data da entrada em vigor do Dec.-Lei n.º 259/98 e ressalvados pelo n.º 2 do art.º 7.º do Dec.-Lei n.º 259/98, bem como os diplomas emitidos pelos diversos serviços integrados na Administração Pública, ao abrigo desta mesma norma, cuja redacção se transcreve “2 - O disposto no número anterior não prejudica a existência de regimes de duração semanal inferior já estabelecidos, nem os que se venham a estabelecer mediante despacho conjunto do membro do Governo responsável pelo serviço e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública” a qual ao ter-se mantido inalterada, permitirá a edição futura de novos diplomas prevendo horários de serviços inferiores à duração normal actual (40horas).

...

Em face do que antecede, é manifesto que a decisão suspendenda padece de vícios de violação de lei por errada interpretação do disposto no n.º 2 do art.º 2.º, 10.º e n.º 1 do art.º 11.º todos da Lei n.º 68/2013. Padece também de vício de violação de lei por aplicação indevida do disposto no n.º 1 do art.º 2.º da Lei n.º 68/2013, ao não atender que esta lei não alterou o art.º 38.º do Dec.-Lei n.º 259/98, preceito este que ressalva o regime de trabalho em vigor no sector da justiça.

Atendendo a que o julgador não está vinculado ao alegado pelas partes no que diz respeito ao direito, julga-se procedente a presente providência pelos motivos antes expostos, ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, considerando-se prejudicado o conhecimento das demais causas de pedir invocadas...".

20.º

Melhor apoio não podíamos buscar para a nossa causa. Efectivamente,

1.     É verdade que a mesma Lei n.º 68/2013 não se confina ao seu art. 2.º, pois tem 12 artigos, dos quais destacamos, por pertinentes: Artigo 1.º - Objecto; Artigo 2.º - Período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas; Artigo 3.º - Alteração ao Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas; Artigo 4.º - Alteração ao Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto; ... Artigo 9.º - Alteração à Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro; 10.º - Prevalência; ... e Artigo 12.º - Entrada em vigor e produção de efeitos. Isto é,

2.     Temos de ler todos os artigos da referida Lei n.º 68/2013, para sabermos o que ela diz, no seu conjunto, e para deduzirmos o que o legislador quis dizer. Assim,

3.     No art. 1.º, sobre o objecto da Lei, diz que "...A presente lei estabelece a duração do período normal de trabalho em funções públicas, alterando em conformidade:..." (negrito nosso).

4.     E, em conformidade, altera: o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, arts. 123.º, 126.º, 127.º, 127.º-A, 127.º-C, 127.º-D, 131.º e 155.º, aprovado em anexo à Lei n.º 59/2008; o Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto, arts. 3.º, 7.º, 8.º, 16.º e 17.º, mas mantendo o seu art. 38.º; ... e a Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, art. 8.º-A, mas mantendo o seu art. 5.º; em qualquer caso, o reconhecimento da vigência destes diplomas legais, na determinação, e aplicação, da duração e horários de trabalho na Administração Pública. Portanto,

5.     Em conformidade com o objecto da Lei, mantêm-se em vigor o art. 38.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto, e o art. 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro.

6.     O primeiro diz: "Mantêm-se em vigor os regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em legislação especial para o pessoal docente e da saúde e, bem assim, para o sector da justiça, sem prejuízo do previsto no artigo 15.º." (negrito e sublinhados nossos).

7.     O segundo diz: "O regime de duração e organização do tempo de trabalho aplicável ao pessoal das carreiras de saúde é o estabelecido nos respectivos diplomas legais.".

8.     Ambos os referidos preceitos legais subtraem a carreira especial de enfermagem do regime das 40 horas por semana e 8 horas por dia, se presumirmos que o legislador disse o que quis e quis o que disse, como disse.

21.º

À ora R., cabe o conhecimento da legislação em vigor e aplicá-la correctamente, o que não fez, nem está fazendo, contrariando o objecto da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, tal como vem delineado no seu art. 1.º. Na verdade,

22.º

Nas referidas Circulares Informativas (vd. docs. 1, 2 e 3), a ora R. começa por informar da aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, mas acaba por determinar a aplicação deste diploma legal, com a agravante de estabelecer que "... A jornada de trabalho diária deve ser interrompida por um intervalo de hora de almoço, de duração não inferior a uma hora...".

23.º

Violando, assim, o artigo 56.º, particularmente o seu n.º 6, do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro - vício de violação de lei.

24.º

Nem se compreende que em unidades hospitalares se adopte o regime de horários do comércio local, tratando a prestação de cuidados de saúde como se da venda de qualquer artigo comercial se tratar.

25.º

A acção administrativa especial dá concretização prática, no plano processual, ao imperativo constitucional decorrente do n.º 4 do art. 268.º (quando garante, no âmbito da tutela jurisdicional administrativa, o acesso a um tribunal para a determinação judicial da prática de actos devidos) - Mário Aroso de Almeida e Mário Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (3.ª edição revista, pg. 294, anotação n.º 1 ao art. 46.º do CPTA).

26.º

Nos termos do art. 52.º do CPTA, "...1 - A impugnabilidade dos actos administrativos não depende da respectiva forma. 2 - O não exercício do direito de impugnar... não obsta à impugnação  dos seus actos de execução ou aplicação" (sublinhado nosso).

27.º

E diz o n.º 4 do art. 268.º da CRP: "... 4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas...".

28.º

A aplicação (e a forma como o é), ora impugnada, do regime das 40 horas, previsto no art. 2.º da referida Lei n.º 68/2013, aos enfermeiros, é fortemente lesiva para estes, quer no ponto de vista salarial (o acréscimo de 5 horas não remuneradas equivale a um decréscimo de 14,3% dos respectivos vencimentos/hora), quer do ponto de vista profissional, pois afecta, negativamente, a qualidade do seu desempenho, que tem como destinatários os doentes, pelo aumento significativo do esforço e correspondente cansaço, circunstancialismo que causa graves problemas de natureza psicológica, como parece óbvio.

29.º

Sem prejuízo do n.º 2 do art. 95.º do CPTA, parafraseando a sentença acima transcrita, é manifesto que a aplicação do regime das 40 horas semanais/8 horas por dia, determinada pela ora R. (docs. 1, 2 e 3), padece de vícios de violação de lei por errada interpretação do disposto no n.º 2 do art. 2.º, art. 10.º, e n.º 1 do art. 11.º, todos da Lei n.º 68/2013.

30.º

Padece, também, de vício de violação de lei por aplicação indevida do disposto no n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 68/2013, ao não atender que esta lei não alterou o art. 38.º do Dec.-Lei n.º 259/98, preceito este que ressalva o regime de trabalho em vigor no sector da saúde.

31.º

"... O Pessoal de Enfermagem deve conhecer o seu horário de trabalho com a antecedência suficiente para lhe permitir a organização da sua vida pessoal e familiar. Uma vez elaborado o plano de horário após a sua aprovação e aplicação, não pode ser alterado sem acordo dos executantes...". (vd.  OIT - Convenção n.º 149 "sobre o emprego e condições de trabalho e de vida do pessoal de enfermagem", ratificada por Portugal - Dec.-Lei n.º 80/81, de 23 de Junho).

32.º

Nos termos do n.º 1 do art. 5.º da Lei n.º 23/98, de 26/05, “É garantido aos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público o direito de negociação colectiva do seu estatuto”.

33.º

“São objecto de negociação colectiva as matérias relativas à fixação ou alteração: … f) Da duração e horário de trabalho…” (art. 6.º do mesmo diploma legal).

34.º

Ao afirmar que o direito à contratação colectiva “é garantido nos termos da lei”, o art. 56.º, n.º 3, da CRP, impôs uma tutela especial do direito de contratação colectiva, bem como a necessidade da existência de disciplina legal para que esse direito não seja posto em causa.

35.º

O próprio Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 966/96, de 11/07/96 - Proc. 22/93, reportando-se ao artigo 56.º da CRP, refere: “…uma vez que este artigo se encontra inserido no Título II da Parte I da Constituição, não subsistem hoje dúvidas quanto à qualificação do direito de contratação colectiva como um direito fundamental. Trata-se, na verdade, de um direito dos trabalhadores (Capítulo III) a que é imediatamente aplicável o regime dos direitos, liberdades e garantias, ex vi do art. 17.º da Constituição…”.

36.º

O Estatuto da Carreira Especial de Enfermagem vai na esteira desta orientação: “As normas do regime legal da carreira especial de enfermagem podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, nos termos da lei” (art. 22.º - Instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho - do DL 248/2009, de 22/09).

37.º

A aplicação pela R. da Lei n.º 68/2013, de 29/08, ao impor, unilateralmente, a alteração ao regime do horário de trabalho estabelecido naquele Estatuto, da forma por que o fez (horário rígido - manhã/tarde, com intervalo para almoço), viola o princípio constitucional acima (vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4.ª ed. rev., anotações ao art. 56.º, n.º 3, pgs. 744 e ss.) - vício de violação de lei

38.º

Dada a inexistência de instrumento de regulamentação colectiva, por atraso (injustificado e inexplicável) nas negociações com o Governo, isso não obsta, pelo menos, à consulta às estruturas sindicais representativas dos enfermeiros daquela instituição, ora R., o que não fez - vício de violação de lei.

39.º

A presente acção é tempestiva.

40.º

O Tribunal é competente.

41.º

As partes são legítimas.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exa., por certo, doutamente, suprirá, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, pelos vícios de violação de lei acima invocados:

a)     Seja anulada a decisão do Réu que determina a aplicação do art. 2.º da Lei n.º 68/2013, de 29/08, aos Enfermeiros em funções públicas, divulgada pelos docs. 1, 2 e 3;

b)     Seja anulada a imposição do horário rígido (manhã e tarde, com intervalo para almoço):

c)     Seja condenado o Réu ao restabelecimento do regime especial de horário de trabalho decorrente do actual regime jurídico do Estatuto da Carreira Especial de Enfermagem, fixado nos arts. 17.º do Dec.-Lei n.º 248/2009, de 22/09, e 54.º a 57.º do Dec.-Lei n.º 437/91, de 08/11, vigentes por força do disposto no art. 28.º do citado DL 248/2009, mantido, sobretudo, por força do disposto nos arts. 38.º do Dec.-Lei n.º 259/98, de 18/08, e 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro;

d)     Mais se requer que seja o Réu citado para, querendo, contestar, nos termos e com as cominações legais.

Valor: € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).

ISENTO DE TAXA DE JUSTIÇA E CUSTAS (art. 4.º, n.º 1, al. f), do RCP).

Junta: Três documentos, procuração e duplicados legais.

Porto, 20 de Novembro de 2013.

O Advogado